Как вписаться в налоговый маневр компаниям ИТ-отрасли?

В прошлой заметке мы рассматривали реализованные и планируемые меры государственной поддержки ИТ-отрасли, уделив внимание в том числе налоговому маневру в контексте сравнения "что есть" и "что будет с 2021 года".

В течение трех месяцев потенциальные кандидаты на получение налоговых льгот оценивали, да и продолжают оценивать, удовлетворяют ли (могут ли удовлетворять) они критериям, необходимым для применения этих самых льгот.

Первые глобальные задачи, которые стали очевидны:

1. как попасть в реестр отечественного ПО с учетом установленных правительством РФ ограничений (для целей НДС)?
2. как быть компаниям (в том числе крупнейшим), которые хотя и являются разработчиками, но в силу того, что реализуют сервисы (услуги), а не передают права на ПО, не могут вписаться в налоговый маневр (для целей налога на прибыль и страховых взносов)?

В рамках решения первой задачи, учитывая потребности бизнеса, правительство РФ разместило на https://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=107927 проект постановления, которым предлагает смягчить ряд требований для включения ПО в реестр отечественного ПО. Параллельно с этим появился законопроект о внесении изменений в федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и защите информации", устанавливающий следующее: "В реестр российского программного обеспечения включаются сведения о программах для электронных вычислительных машин и о базах данных, которые соответствуют установленным Правительством РФ требованиям. Правительством РФ могут быть установлены дополнительные требования к классам программ для электронных вычислительных машин и базам данных, сведения о которых включены в реестр российского программного обеспечения".

Сравним правительственные изменения, отметив для себя их плюсы и минусы.

Сейчас для включения ПО в реестр правообладателем этого ПО может выступать российское публичное образование, гражданин РФ, российская коммерческая или некоммерческая организация с долей участия менее 50%. Предлагается, что правообладателем ПО смогут выступить российские организации и индивидуальные предприниматели, имеющие организационно-технические возможности для полноценной реализации прав, для технической поддержки пользователей, имеющие в штате работников, квалификация и количество которых обеспечивают полноценную реализацию прав, а также техническую поддержку пользователей ПО на территории РФ. Мы видим послабления для компаний, доля участия иностранного капитала в которых превышает 50%.

Сейчас гарантийное обслуживание, техническая поддержка и модернизация программного обеспечения должны осуществляться организацией без преобладающего иностранного участия либо гражданином РФ. Предлагается к этому перечню добавить реализацию, сохранив ограничения по иностранному участию.

Кроме того, появляется требование, что технические средства, необходимые для функционирования ПО при предоставлении пользователям дистанционного доступа к ПО, должны размещаться на территории РФ.

Требование о том, что общая сумма расходов по лицензионным и договорам сопровождения в пользу иностранных лиц не должна превышать 30% выручки правообладателя от реализации ПО за календарный год, сохранилось. Также сохранилось требование о необходимости правомерного введения ПО в гражданский оборот на территории РФ и об отсутствии ограничений на его распространение на всей территории РФ (отсутствии санкционных ограничений). По-прежнему ПО не должно иметь принудительного обновления и управления из-за рубежа.

Ряд изменений касаются полномочий Минцифры России, процедурных моментов и сроков. Например, срок проверки уполномоченным органом заявления о включении сведений, прилагаемых к нему документов и материалов, на соответствие требованиям сокращается вчетверо: с 20 рабочих дней до пяти рабочих дней со дня поступления заявления. Вдвое, с 30 рабочих дней до 15 рабочих дней, сокращается срок рассмотрения экспертным советом заявления о включении ПО в реестр. С учетом количества ИТ-компаний, желающих применять льготу с января 2021 года, сокращение сроков выглядит привлекательно.

В рамках решения второй задачи крупнейшие компании через Российскую ассоциацию электронных коммуникаций (РАЭК) предложили распространить налоговый маневр в сфере ИТ на интернет-компании, включив в список поисковые сервисы, социальные сети, интернет-магазины, онлайн-кинотеатры, разработчиков систем электронного документооборота, банковского и кассового ПО, CRM-систем и др. С учетом принятых изменений в Налоговый кодекс РФ указанные компании не могут применять льготы, поскольку существенная доля доходов от деятельности компаний - это доходы от рекламы, различных подписок, реализации виртуальных товаров, сервисов, функционирующих на базе разработанного ПО. Выручка от указанной деятельности не включается в те 90% доходов от ИТ-деятельности, необходимые для применения льготы по налогу на прибыль и страховым взносам с 2021 года. Не включается в эти 90% доходов и выручка от реализации ПО и прав на ПО не собственного производства.

Основной идеей РАЭК является предоставление льгот компаниям ИТ-сектора независимо от видов осуществляемой ими деятельности: в мерах государственной поддержки нуждаются не только разработчики, но и другие компании отрасли, в том числе совмещающие в себе функционал разработчика с иными видами деятельности.

Но пока данная инициатива находится на рассмотрении профильных федеральных органов исполнительной власти, компаниям, намеренным применять льготы, необходимо провести соответствующий анализ своей деятельности.

Целью налогового маневра все же было не введение новых ограничений, а стимулирование и поддержка отечественных производителей ПО. В каких-то моментах ИТ-компании получили послабления. Например, в 2015 году суды по ряду судебных споров Mail.Ru с налоговыми органами поддержали именно налоговые органы. Суды решили, что в ситуации, когда по лицензионному договору предоставляется право пользования компьютерной онлайн-игрой без оплаты, а дополнительный функционал игры предоставляется за плату, применение льготы по НДС невозможно, поскольку "дополнительный функционал" - это не часть лицензии, это услуга по организации игрового процесса путем предоставления возможности использования дополнительного функционала игры. В 2017 году эту позицию даже Минфин России не поддержал, и на практике существовала спорная ситуация. С 2021 года "дополнительный функционал" льготируется (по НДС) в силу прямого указания в Налоговом кодексе РФ.

Если решение первых глобальных задач зависит от государства, то решение задач второго уровня зависит исключительно от бизнеса. Для целей применения льгот и минимизации налоговых рисков необходимо:

1. провести аудит договоров, первичных и учетных документов на предмет соответствия содержащихся в них формулировок реальной деятельности и требованиям НК РФ;
2. рассмотреть вопрос о выделении собственного подразделения разработчиков (при его наличии) в отдельное юридическое лицо с позиции деловой цели;
3. сформировать "защитный файл" при проведении любых изменений с тем, чтобы в случае налоговой проверки компании могли продемонстрировать наличие деловой цели и экономических выгод от этих изменений.